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sábado, 28 de julho de 2012

PERDA DE UMA CHANCE



INTRODUÇÃO
A situação fática de determinado negócio jurídico, que leva o
indivíduo a sofrer algum dano, é capitulada em nosso
ordenamento jurídico como ato ilícito (art. 186 CC),
independentemente se esse ato for por ação, omissão, voluntário,
ou ainda decorrente de negligência ou imperícia.
A implicação que surge àquele que causar o dano é o dever
de reparar ou indenizar o prejudicado, ainda que o dano seja
somente de natureza moral.
Insta destacar, que não basta a mera presunção do dano
moral, mas para que se caracterize a indenização, faz-se
necessário o liame do nexo causal entre o fato gerador da lesão e
o dano moral e ainda que o ato seja ilícito.
A TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DA PERDA DE UMA CHANCE
Sob o argumento de que o que não se tem certeza não pode
ser objeto de reparação, pois a vítima não tinha como provar de
forma inequívoca que teria conseguido o resultado, o direito
demorou a considerar a possibilidade de se responsabilizar o
autor do dano que gerou a perda de uma oportunidade ou de
evitar um prejuízo a outrem.
Assim, como apenas é possível demonstrar a provável
ocorrência do dano, a indenização deve ser proporcional a essa
possibilidade.
Não há previsão legal em nosso Código Civil
regulamentando a reparação pela chance perdida. O
ordenamento jurídico respalda-se em uma interpretação
sistemática e teleológica dos dispositivos que regulamentam a
obrigação de indenizar, principalmente os princípios basilares de
nossa Constituição em que pese à dignidade da pessoa humana.
São pressupostos da responsabilidade civil para o autor
Sílvio Rodrigues:
“A ação ou omissão do agente, a culpa, a
relação de causalidade e o dano”1
Sergio Cavalieri Filho entende que
“a responsabilidade civil requer a existência
de uma conduta culposa, um nexo causal e
um dano, dispensando o elemento culpa
quando se tratar de responsabilidade
objetiva”2
Lado outro, Fernando Noronha identifica a existência de
cinco pressupostos:
“fato antijurídico, nexo de imputação, dano,
nexo de causalidade e lesão de bem
protegido”3
HIPÓTESES NO RAMO DO DIREITO DO TRABALHO
Uma das situações no direito do trabalho que levam a
responsabilidade pela perda de uma chance é a da fase das
negociações preliminares na contratação.
Imaginem a ocorrência de um candidato empregado
buscando melhores condições de trabalho e que ao se candidatar
a uma vaga enfrenta todas as fases da seleção, e quando
finalmente é comunicado que preencheu os requisitos e por conta
1 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil.20.ed. Revista atualizada de acordo com o novo Código Civil.
Saraiva, v.4, 2003. São Paulo.
2 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p.
70.
3 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações - Fundamentos do direito das obrigações: introdução à
responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2003. p. 468-469.
disso alcançou o direito à vaga, pedi a demissão. E logo depois é
comunicado que o processo seletivo foi anulado e
consequentemente a vaga foi suspensa.
Há casos em que o candidato é excluído do processo seletivo
porque o antigo empregador por omissão ou negligência não deu
baixa na carteira de trabalho.
Outra situação é a do empregado que tinha como justa e
real a probabilidade de um ganho decorrente do contrato de
prestação de serviços firmado com o empregador em regime de
exclusividade e com prazo determinado, mas viu perdida a
chance de conquistar esse resultado em razão de ato ilícito
praticado pela contratante, consistente na rescisão abrupta do
contrato em desrespeito às cláusulas regentes.
E ainda pode ocorrer a situação de, comparecendo algum
candidato a uma entrevista, por algum motivo alheio a sua
vontade, seja privado de sair do prédio, e, por conseguinte perde a
oportunidade de estar em outra, que seria a última do processo
seletivo.
A jurisprudência tem se posicionado de forma favorável no
direito do trabalho a concessão de indenização, colaciono
algumas:
JURISPRUDÊNCIA
113000062005 - INDENIZAÇÃO POR PERDA DE UMA
CHANCE - CAUSÍDICO - NÃO INTERPOSIÇÃO DE
RECURSO - O dever de indenizar nasce quando provados o dano, o nexo
causal e a culpa. O fato de o advogado deixar de interpor recurso sem
cientificar seu cliente não é suficiente, por si só, de gerar o direito de
reparação fundamentado na perda de uma chance. Para tanto,
imprescindível restar provado que o patrono agiu com desídia e negligência
ao não interpor o recuso, já que tal ato não é obrigatório por parte do
advogado, o qual possui os conhecimentos técnicos e jurídicos para avaliar a
conveniência de tal medida sem trazer prejuízos a seu cliente. (TRT-02ª R. -
Proc. 0169700-74.2007.5.02.0445 - (20120068790) - Rel. Des. Sérgio Winnik -
DJe 10.02.2012 )
113000045443 - FRUSTRAÇÃO INTEGRAL DA
FINALIDADE DO CONTRATO - VIOLAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA - ATO ILÍCITO -
DANO S MATERIAIS NA MODALIDADE PERDA DE UMA
CHANCE - INDENIZAÇÃO DEVIDA - O rompimento da avença
antes mesmo do início da prestação de serviços viola frontalmente o
princípio da boa-fé objetiva ( art. 422, CC ). Se a autonomia da vontade e a
"pacta sunt servanda" foram relativizados até nas fileiras civilistas, não
poderia ser o Direito do Trabalho, cuja finalidade social é intrínseca, o
habitat das correntes mais sectárias. Por isso é totalmente improcedente o
argumento defensivo de que,por se tratar de contrato temporário sem
qualquer previsão de estabilidade, poderia ser findado a qualquer tempo,
mesmo que disso resultasse o paradoxo de terminar algo que não começou.
Assim, a conduta constitui ilícito civil. O ato ilícito gerou danos materiais à
obreira, na modalidade" perda de uma chance", devendo ser reparados nos
termos do art. 186 e 927, CCB . (TRT-02ª R. - RO 02203006820095020465
(02203200946502004) - (20110785783) - 4ª T. - Rel. Juiz Paulo Augusto
Camara - DOE/SP 22.06.2011 )
113000017849 - PERDA DE UMA CHANCE - CANDIDATO
HABILITADO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA DE
EMPREGO - FRUSTRAÇÃO DO OBJETIVO COMUM ÀS
PARTES POR MOTIVO ALHEIO A VONTADE DO
RECLAMANTE - INDENIZAÇÃO - DEVIDA - Diante da
inequívoca intenção das partes na vinculação empregatícia, frustrada por
motivos alheios a vontade do reclamante, revela-se devida a reparação,
valorável a partir da estimativa salarial, porque, na expectativa de
concretizar um objetivo comum, teve despesas para atender a exigências
pré-contratuais e deixou de procurar outras colocações no mercado de
trabalho. Interpretação sistemática dos artigos 1º, inciso III e 5º, incisos V, X
e XXXV, ambos da Constituição Federal, e 186, 465 e 402, todos do Código
Civil. (TRT-02ª R. - RO 00461-2008-251-02-00-6 - (20100944609) - 2ª T. - Relª
Juíza Mariangela de Campos Argento Muraro - DOE/SP 01.10.2010 )
103000453971 - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA -
PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - Toda a matéria submetida à
apreciação foi examinada, estando devidamente fundamentado o v. acórdão
recorrido. Incólumes os artigos 93, IX, da Constituição Federal e 832 da
CLT . Recurso de revista não conhecido. PRESCRIÇÃO - INDENIZAÇÃO
POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - A jurisprudência deste Tribunal
Superior firmou-se no sentido de que, regra geral, aplica-se o disposto
no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal , ainda que a lesão tenha ocorrido
anteriormente à EC nº 45/2004. Precedentes da SDI-1. No caso, a ciência
inequívoca da lesão ocorreu em 11/11/1996 e o ajuizamento da reclamação
trabalhista em 14/8/2001, não havendo prescrição a ser pronunciada.
Recurso de revista não conhecido. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL -
DOENÇA OCUPACIONAL - LER - REDUÇÃO DA CAPACIDADE
PARA O TRABALHO - Extraise do v. acórdão regional que a reclamante
teve reduzida a sua capacidade para o trabalho, em razão de doença
ocupacional (LER), tendo sido demonstrado o nexo de causalidade com as
atividades exercidas em favor da reclamada, na qualidade de escriturário e
caixa executivo. Desse contexto, não há que se falar na indicada ofensa aos
arts. 5º, V, X, 7º, XXVIII, da CF , 186 e927 do Código Civil . Recurso de
revista não conhecido. DANO MORAL - VALOR DA INDENIZAÇÃO -
Observadas as circunstâncias do caso concreto, e diante de reiterados
julgados desta c. Corte, o valor da reparação deve ser de R$ 50.000,00
(cinquenta mil reais), pois não consagra a impunidade do empregador ante a
reiteração da conduta ilícita e serve de desestímulo a práticas que possam
retirar do trabalhador a sua dignidade, ofendendo-lhe a honra e a imagem.
Recurso de revista conhecido e provido. INDENIZAÇÃO POR DANO
MATERIAL - PENSÃO MENSAL – PERDA DE UMA CHANCE -
Delimitou o v. acórdão recorrido que a reclamante é portadora de
incapacidade parcial permanente, com restrições para atividades que
necessitem de postura estática dos membros superiores, e que, em razão da
doença, não pôde participar de processo seletivo, embora possuísse reais
perspectivas de progressão funcional, a ensejar o pagamento de pensão
mensal vitalícia, utilizando como parâmetro a remuneração do cargo de
gerente. Ofensa aos artigos 944 e 950 do Código Civil não verificada.
Divergência jurisprudencial não comprovada. Recurso de revista não
conhecido. HONORÁRIOS DE ADVOGADO - CREDENCIAL
SINDICAL - INEXISTÊNCIA - Na Justiça do Trabalho a condenação em
honorários advocatícios se sujeita à constatação da presença concomitante
de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência do sindicato.
Neste sentido a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 do C. TST. No
caso dos autos, não há assistência pelo sindicato representativo da categoria
do reclamante. Assim, não preenchidos os requisitos preconizados na lei, o
reclamante não faz jus aos honorários advocatícios. Esta c. Corte Superior
também já consolidou seu entendimento acerca da matéria, nos termos das
Súmulas 219 e 329. Recurso de revista conhecido e provido. AGRAVO DE
INSTRUMENTO DA RECLAMANTE - JULGAMENTO EXTRA
PETITA - PENSÃO MENSAL VITALÍCIA - TERMO INICIAL - DANO
MORAL - QUANTUM INDENIZATÓRIO - Diante do óbice da Súmula
296 TST e da ausência de violação dos preceitos de lei indicados, não há
como ser admitido o recurso de revista. Agravo de instrumento desprovido.
(TST - ARR 69200-79.2006.5.12.0049 - Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga -
DJe 29.06.2012 - p. 1767)
114000122102 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS –
PERDA DE UMA CHANCE - Demonstrado que a exclusão do
reclamante de processo seletivo para emprego decorreu única e
exclusivamente da ausência de baixa na CTPS pela antiga empregadora,
inegável o enquadramento da conduta da ré no conceito de ato ilícito
constante do art. 186 do CC/02, qual seja, a "ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência", por meio da qual se viola direito de outrem,
causando-lhe dano. Sendo assim, há de se imputar à reclamada a
responsabilidade por tal chance perdida, uma vez estarem presentes os
pressupostos comuns da responsabilidade civil e os específicos requisitos
dessa espécie de responsabilização (a probabilidade séria e concreta de
efetivação do resultado esperado e a verificação da perda de uma chance).
(TRT-03ª R. - RO 628/2011-028-03-00.5 - Rel. Juiz Conv. Paulo Mauricio R.
Pires - DJe 18.05.2012 - p. 62).
CONCLUSÃO
Conclui-se que a teoria da perda da chance, a prioridade é a
de indenizar a perda da oportunidade de conseguir e não a perda
do ganho que se esperava, ou seja, a do lucro cessante.
A aplicação da teoria no âmbito da justiça do Trabalho é
indubitavelmente possível e eficaz, visto que é um ramo que rege
as relações sociais, principalmente da parte hipossuficiente, mas
que exige do operador do direito, aplicação correta do seu
princípio, pois não se trata de dano moral, lucro cessante ou dano
emergente.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Autor: Cláudia Mara De Almeida Rabelo Viegas Carlos Brandão Ildefonso
Silva César Leandro De Almeida Rabelo Título: A RESPONSABILIDADE
CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE NAS RELAÇÕES JURÍDICAS
CIVIS E DO TRABALHO.
Disponível em: http://online.sintese.com. Acesso em: 25.7.2012
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5ª.edição. editora
Impetus 2011. Pag. 548.
DJi/constituicao_federal/cf005.htm. Acesso em: 16.7.2012
DJi/codigos/2002_lei_010406_cc/010406_2002_cc.htm. Acesso em:
18.7.2012.
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil.20.ed. Revista atualizada de
acordo com o novo Código Civil. Saraiva, v.4, 2003. São Paulo.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil.
9. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 70.
NORONHA, Fernando. Direito das obrigações - Fundamentos do
direito das obrigações: introdução à responsabilidade civil. São
Paulo: Saraiva, v. 1, 2003. p. 468-469.

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