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sábado, 1 de setembro de 2012

Trabalhadores Avulsos

INTRODUÇÃO


O trabalhador avulso não tem vínculo empregatício por prestar serviço a vários tomadores, porém a Constituição Federal de 1988 garante os mesmos direitos aos trabalhadores que possuem vínculo permanente.

Diante dessa igualdade, algumas dúvidas surgem sobre a aplicação de determinados institutos a essa categoria, visto que, a isonomia deve ser respeitada no que couber.

Esclarecedor é o dizer do saudoso Arnaldo Sussekind :

"A Lei Maior, no inciso XXXIV do art. 7º, preceitua a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o empregado. Trata-se de mera fantasia, pois a norma jurídica não tem o condão de solucionar o impossível. Essa pretendida isonomia há de ser respeitada no que couber. Como, por exemplo, assegurar ao trabalhador avulso a indenização por despedida arbitrária ou o aviso prévio de despedida, se, não sendo ele empregado, jamais poderia ser despedido. Como garantir-lhes participação nos lucros, nos resultados ou na gestão das empresas tomadoras dos serviços, se entre estas e os trabalhadores escalados estabelece-se relação jurídica efêmera?"[1]


Dessa forma, primeiramente conceituaremos o trabalhador avulso bem como os direitos aplicáveis e por fim analisaremos alguns recentes posicionamentos da jurisprudência quanto à interpretação dos direitos desses trabalhadores.

CONCEITO DE TRABALHADOR AVULSO

Valentim Carrion conceitua o trabalhador avulso como aquele que presta serviços a inúmeras empresas, agrupado em entidade de classe, por intermédio desta e sem vínculo empregatício.[2]

Já o decreto 3.048/99 art. 9º, VI, diz que trabalhador avulso é aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural, sem vínculo empregatício, a diversas empresas, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou, quando se tratar de atividade portuária, do OGMO.[3]

ESPECIES DE TRABALHADORES AVULSOS

O trabalhador avulso pode ser portuário e não portuário.

O avulso tem os direitos previstos na Constituição e em legislação especial.

Os portuários são regidos pela Lei 8.630/93 e os não portuários pela Lei 12.023 em 27 de agosto de 2009.

Os portuários prestam serviços de capatazia, consertador, conferência, estivador, vigilância e bloco, nas embarcações na área dos portos organizados e de instalações portuárias de uso privativo, com intermediação obrigatória do OGMO, art. 9º. Alínea a do inciso VI do Regime da Previdência Social.
Os avulsos não portuários, conforme art. 2º. são aqueles que trabalham na movimentação de mercadorias em geral tais como: serviços de cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização; operações de equipamentos de carga e descarga; pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade. 
DIREITOS DOS TRABALHADORES AVULSOS
O inciso XXXIV do artigo 7º. da CF/88 preceitua que os avulsos terão os mesmos direitos do trabalhador com vínculo empregatício permanente.
Sendo assim são os direitos do avulso: 13º. , Férias mais 1/3, FGTS, RSR, adicional noturno,  horas extras, proteção da jornada de trabalho e seus intervalos mínimos de repouso inter e entre jornadas,  remuneração não inferior ao mínimo.


JURISPRUDÊNCIAS

355. INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008)
O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art.
66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.
Art. 66. Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.

Súmula nº 110 do TST
JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional.

251200000627 - TRABALHADOR AVULSO - INTERVALO INTERJORNADA - ART. 71 DA CLT - IGUALDADE - POSSIBILIDADE – 
"Trabalhador avulso. Por não observado o intervalo interjornada, deve ser aplicado ao caso, analogicamente, o disposto no § 4º do art. 71 da CLT (Orientação Jurisprudencial nº 355 da SDI-1 do colendo TST), ante a igualdade de direitos assegurada no art. 7º, XXXIV, da CRFB entre os trabalhadores com vínculo de emprego permanente e os trabalhadores avulsos." (TRT-01ª R. - RO 0000703-15.2011.5.01.0026 - 1ª T. - Relª Desª Fed. Trab. Elma Pereira de Melo Carvalho - DJe 04.05.2012 )

251200000631 - TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO - APOSENTADORIA - REGISTRO - EXTINÇÃO - REGULAMENTAÇÃO PRÓPRIA – 
"Recurso ordinário. Legislação portuária. Avulso. Aposentadoria. Extinção do registro. A legislação específica dos portuários prevê, expressamente, a aposentadoria do trabalhador avulso como causa de extinção do seu registro junto ao OGMO. Por outro lado, o entendimento proferido pela Suprema Corte, em controle concentrado, no sentido de que a aposentadoria de trabalhador com vínculo permanente não é causa extintiva do contrato de emprego, não alcança as categorias profissionais regidas por regulamentação própria, como é o caso dos trabalhadores portuários avulsos. Recurso improvido." (TRT-01ª R. - RO 0000832-27.2011.5.01.0056 - 5ª T. - Rel. J. Trab. Bruno Losada de Albuquerque Lopes - DJe 28.05.2012 )




251200000632 - TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO - DOBRAS - HORAS EXTRAS - ESCALAÇÃO DIÁRIA - ATO VOLITIVO - REPARAÇÃO - INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA - "Trabalhador portuário avulso. Dobras de turnos de trabalho. Pleito de horas extras. O trabalho avulso tem uma peculiaridade: para prestar seus serviços, o portuário tem de voluntariamente concorrer à escalação diária. Não teria ocorrido a 'dobra' se o autor não houvesse, por ato volitivo, se candidatado a novas tarefas. Demonstrado que o trabalhador concorreu e aceitou escalação em dois turnos consecutivos, seria um contrassenso contemplá-lo com reparações trabalhistas decorrentes de irregularidade a que voluntariamente deu causa. Vislumbro no caso, tão somente, infração administrativa por parte do OGMO ao art. 8º da Lei nº 9.719/1998, o que deverá ser comunicado à Superintendência Regional do Trabalho para as providências que entender cabíveis, porém sem gerar vantagens pecuniárias para o autor." (TRT-01ª R. - RO 00001061-44.2010.5.01.0016 - 3ª T. - Rel. Des. Fed. Trab. Jorge F. Gonçalves da Fonte - DJe 23.03.2012 )

113000063836 - (S) TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO - Dos valores devidos a título de repasse do fundo de natureza não salarial a pretensão é de recebimento do rateio oriundo do pagamento, pelas operadoras portuárias, do fundo de natureza não salarial criado por norma coletiva. Cabia ao ogmo o recebimento dos valores depositados pelas operadoras portuárias e posterior repasse aos estivadores, pois isso foi determinado pelo acordo coletivo (CLÁUSULA 13ª). A perícia contábil concluiu que o ogmo apurou e pagou corretamente a parcela de cada trabalhador, descontados o das e os encargos trabalhistas e previdenciários, de acordo com o mmo individual de 01/03/2000 a 28/02/2005. Cabia aos reclamantes a indicação de diferenças em relação aos valores supostamente pagos a menor, mas deste ônus não se desincumbiram. Limitaram-se a declarar que os acordos não foram cumpridos, sem comprovar os valores ainda devidos, o que se faz insuficiente para a obtenção dos créditos pretendidos. Nada a reformar. Sentença extra petita no que tange à declaração da sentença recorrida de que não houve pedido relativo ao desconto de das em favor do sindicato da categoria profissional, nada restando a deferir, sob pena de prolação de decisão extra petita, correto o entendimento da origem, vez que não houve pedido. Mantenho. Do alegado desconto indevido de 64,96% não cabe aqui discutir a validade ou não dos descontos efetuados, haja vista que conforme preceitua o art. 22 da lei nº 8.630/93 , a função do órgão gestor de mão de obra é observar as normas do contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho. Além disso, a cláusula 13ª do acordo coletivo de trabalho que trata do fundo de compensação de natureza não-salarial prevê a incidência dos encargos sociais devidos (CAPUT, FL. 50). Mantenho. Crime de ação penal pública a prova pericial produzida nos autos é de que o ogmo repassou aos reclamantes, de forma correta, os valores recebidos da operadora. Ao contrário do que afirmam os recorrentes, não há qualquer comprovação nos autos da aludida retenção ilegal de recursos. Nada a deferir. Do reconhecimento da litigância de má fé, postulada pela recorrida porto agenciamentos marítimos e operador portuário ltda. Em contraminuta. Os reclamantes exerceram seu legítimo direito de ação, constitucionalmente assegurado, não havendo que se falar em litigância de má fé. Indefiro. Recurso ordinário a que se nega provimento. (TRT-02ª R. - Proc. 0037700-42.2009.5.02.0445 - (20120346545) - Relª Marta Casadei Momezzo - DJe 30.03.2012 )

113000061504 - AVULSO - PRESCRIÇÃO BIENAL - À vista da orientação jurisprudencial nº 384, da c. sdi-i, do tribunal superior do trabalho, impõe-se que seja reconhecida a prescrição da pretensão relativa aos créditos originados dos trabalhos terminados há mais de dois anos, contados da data do ajuizamento da ação. Recurso da reclamada ao qual se dá provimento, no particular. (TRT-02ª R. - Proc. 00786.2010.446.02.00-4 - (20120003672) - Rel. Sergio Roberto Rodrigues - DJe 13.01.2012 )

251200000625 - FGTS - MULTA DE 40% - TRABALHADOR AVULSO - CONTRATO - CONTINUIDADE - INEXISTÊNCIA - RESCISÃO - IMPOSSIBILIDADE - "Avulso e direito à multa de 40% sobre o FGTS. Os recorrentes pretendem o recebimento da multa de 40% sobre os depósitos fundiários. Sustentam, em linhas gerais, que: a) a Constituição Federal igualou os direitos do trabalhador portuário avulso aos do empregado com vínculo de emprego, nos termos do art. 7º, XXXIV, e art. 18, § 1º, da Lei nº 8.036/1990; b) não há qualquer restrição de direitos, tanto que o avulso recebe férias e 13º salário, bem como o tomador de serviços realiza os depósitos fundiários; c) a extinção do contrato de trabalho do avulso ocorre com o término da prestação de serviço; d) o tomador de serviços, no caso o operador portuário, quando do término do contrato mantido com o avulso deve pagar a multa de fundiária de 40%. Em que pesem os argumentos lançados pelos recorrentes, o apelo não merece prosperar. De fato, a Constituição Federal garante a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo permanente e o trabalho avulso (art. 7º, inciso XXXIV). Contudo, temos que as particularidades inerentes a tal modalidade de trabalho devem ser observadas. O trabalho avulso, por sua própria natureza, não comporta 'rescisão', pois não depende do elemento continuidade. Aliás, na relação portuária avulsa, sequer existe a figura do contrato, e se este não se verifica, não há que se falar em sua rescisão. Esta é a desigualdade existente entre os trabalhadores com vínculo e os não vinculados a emprego. Destarte, a multa fundiária de 40% sobre os depósitos fundiários somente se justifica nos contratos a prazo indeterminado, já que na prestação de serviços avulsos não existe a figura da dispensa propriamente dita. No caso do avulso, não existe dispensa, mas o descredenciamento quando da aposentadoria ou do cancelamento do registro (Lei nº 8.630/1993, art. 27, § 3º), sendo que o art. 59 da Lei nº 8.630 assegura aos portuários que requeiram o cancelamento do registro outro tipo de indenização, cuja fonte de custeio é o Adicional de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso (AITP), por força do art. 61. Em sendo assim, descabe o pagamento da multa de 40% do FGTS e reflexos. Mantém-se, portanto, o decidido." (TRT-02ª R. - Proc. 02227002420095020443/SP - 12ª T. - Rel. Des. Jorge Eduardo Assad - DJe 23.03.2012 ) 


CONCLUSÃO

As recentes decisões dos tribunais reconhecem a isonomia de direitos entre os trabalhadores com vínculo permanente e o avulsos, imposta pelo art. 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, porém ressaltam que as particularidades do trabalho avulso devem ser consideradas.

Dessa forma, uma das desigualdades é que o trabalho avulso, por sua própria natureza, não comporta 'rescisão', pois não depende do elemento continuidade.

O pleito de trabalhadores portuários avulsos que buscam o recebimento da multa de 40% sobre os depósitos fundiários, com base na isonomia de direitos desses trabalhadores aos do empregado com vínculo de emprego, só se justifica,  nos contratos a prazo indeterminado, já que na prestação de serviços avulsos não existe a figura da dispensa propriamente dita.

No caso do avulso, não existe dispensa, mas o descredenciamento quando da aposentadoria ou do cancelamento do registro (Lei nº 8.630/1993, art. 27, § 3º), sendo que o art. 59 da Lei nº 8.630 assegura aos portuários que requeiram o cancelamento do registro outro tipo de indenização, cuja fonte de custeio é o Adicional de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso (AITP), por força do art. 61. Em sendo assim, descabe o pagamento da multa de 40% do FGTS e reflexos.

Assim, há que se ter em mente que o trabalho avulso caracteriza-se pela natureza voluntária da prestação laboral, mediante a qual o trabalhador oferece sua força de trabalho, optando ou não pelo serviço ofertado nas escalas. Ao aceitar a oferta, recebe a remuneração aquele escalado em efetivo serviço, nos termos do art. 6º e parágrafo único da Lei nº 9.719/1998, incumbindo ao OGMO a escalação do avulso, em sistema de rodízio, nos termos do art. 5º da referida lei. Não se há falar, pois, em contratação a prazo indeterminado, e muito menos em dispensa imotivada do trabalhador portuário avulso, mas de prestação de serviços avulsos, imbuído de suas particularidades.

Ainda, os dispositivos 19, 27 e 55 da Lei nº 8.630/1993 demonstram que, no caso específico dos portuários avulsos, a obtenção da aposentadoria junto à Previdência Social acarreta o automático cancelamento do registro desses trabalhadores junto ao OGMO, e é impediente ao novo registro.
Destarte, quer ao fim de cada contratação, quer na aposentadoria, não há falar em dispensa imotivada do trabalhador avulso, que é condição para o recebimento da multa rescisória, de 40% do saldo do FGTS, como exige o § 1º do art. 18 da Lei nº 8.036/1990.


BIBLIOGRAFIA

CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 32ª. Edição. 2007. São Paulo. Editora Saraiva
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5ª. Edição. 2011. Niterói. Editora IMPETUS.
www.trabalhoavulso.com.br- acesso em 23/08/2012.
WWW.sinteseonline.com.br- acesso em 15/08/2012.
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho.2.ed.rev.e atual. 2004. Rio de Janeiro: Renovar.


[1]  SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho.2.ed.rev.e atual.Rio de Janeiro: Renovar, 2004. P. 103.
[2] CARRION, Valentim. Comentários à consolidação das Leis do trabalho-32ª. Edição 2007-Editora Saraiva. Pag. 36.

[3] CASSAR, VOLIA BOMFIM. Direito do Trabalho 5ª. Edição 2011. Editora Impetus. Pag. 302.

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