TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE FIM

INTRODUÇÃO
A terceirização surgiu como prática de redução de custos
utilizada pelos empresários, no sentido de empenharem seus
esforços em sua atividade principal.
Para tanto, contratam empresas especializadas, para
executarem serviços acessórios da atividade, como: serviço de
limpeza, transporte, contabilidade, administrativo, manutenção,
jurídico, etc...
Problemática surge, quanto à extensão do trabalho da
atividade fim, pois atualmente alguns segmentos, estão
desdobrando seus serviços, transferindo para terceiros importantes
etapas do seu processo produtivo.
Diante da nova realidade, necessário entender até que ponto
é lícito e legal essa terceirização, diante dos conceitos e princípios
do direito do trabalho.  
CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO
Terceirização, então, conforme a Ciência da Administração,
deve ser entendida como "a transferência de atividades para
fornecedores especializados, detentores de tecnologia própria e
moderna, que tenham esta atividade terceirizada como sua
atividade-fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforços
gerenciais em seu negócio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo  custos e gerando
competitividade". Assim, é a entrega a outra empresa de atividade
na qual esta é especializada, realizando esta última inteiramente a
atividade de forma autônoma, com sua própria tecnologia (knowhow) e equipamento. Vemos, portanto, que nada tem a ver com
fornecimento de trabalhadores, ou "terceirização de mão de obra".
ARTIGOS 2º e 3º. Da CLT e Requisitos da Relação Trabalhista
Um dos pilares do Direito do Trabalho é o princípio
da determinação legal da identidade dos atores sociais. Este
princípio tem sua razão de ser em sua imprescindibilidade para a
garantia do princípio base do Direito do Trabalho, pois seria muito
fácil eliminar o princípio protetor, se não se dispusesse na
legislação quem e quando se é empregador e empregado. Se tal
princípio não existisse, ao firmar o contrato o empregador se
denominaria somente contratante, e o empregado "contratado
autônomo", fugindo das normas protetoras trabalhistas, além das
tributárias.
A Consolidação das Leis do Trabalho não tratou diferentemente a
questão. Logo no seu início, nos artigos 2º e 3º, já conceitua as
figuras do empregador e empregado.
"Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou
coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica,
admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços."
"Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar
serviços de natureza não eventual a empregador, sob a
dependência deste e mediante salário."Destarte, de acordo com a situação real, quem se enquadrar aos
termos das definições acima, será empregado e empregador,
mesmo que contra a vontade dos contratantes e de suas
disposições contratuais civis. Isto, pois, vige no Direito do Trabalho
o princípio da Primazia da Realidade, pelo qual a realidade da
relação vale mais que a forma com que ela se apresenta.
A partir dos conceitos expostos pela lei, a doutrina trabalhista
brasileira convencionou os requisitos da relação trabalhista que,
uma vez existentes, estaria então configurada uma relação
trabalhista, prevalente sobre qualquer outra situação. Esses
requisitos divergem bem pouco de autor para autor, e estão em
geral relacionados como os seguintes: pessoalidade,
alheabilidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação.
Não há norma proibindo a terceirização, seja em atividade-fim, seja
em atividade-meio. E nem seria razoável haver, pois a forma de
gerenciar seu negócio e quais setores vai atuar deve ser decisão da
própria empresa.
Quanto ao Direito do Trabalho, só é este ramo do Direito atingido
quando, utilizando a terceirização para simples fornecimento de
mão-de-obra, tenta-se escapar das prescrições cogentes dos
arts. 2º. e 3º. que,  determinam quem serão os sujeitos da relação
de emprego.
Assim, a Legislação Trabalhista prevê que, se a terceirização for
utilizada como intermediação de mão-de-obra, com objetivo de
impedir a formação de vínculo da tomadora de serviços com o
trabalhador subcontratado não-eventual e subordinado, será a mesma tida como nula, tomando-se o vínculo diretamente com o
beneficiado do trabalho.
SUMULA 331 TST
No plano da iniciativa privada puramente considerada, ou seja,
no âmbito do mercado, o limite juridicamente tolerável da
terceirização, como se afirmou, ainda não é objeto de uma legislação
ordinária específica no Brasil, aplicável a qualquer atividade passível
de terceirização.
O limite dessa terceirização encontra-se hoje orientado pela
construção jurisprudencial consubstanciada na Súmula n. 331 do
TST: “somente é lícita a terceirização em atividade-meio, desde que
inexistente pessoalidade e subordinação, imputando-se ao tomador
do serviço responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos direitos
laborais inadimplidos”.
Esta orientação interpretativa está construída sobre dois
raciocínios específicos.
Primeiramente, sobre uma presunção: a de que a
terceirização praticada na atividade-meio do tomador do serviço
constitui forma de organização flexível da empresa, teoricamente
legitimada na teoria do foco ou  da focalização, sendo, portanto,
compatível com a fruição dos direitos sociais dos trabalhadores,
diferentemente da terceirização em atividade-fim, que constitui
veículo de burla ao regime de proteção social dos trabalhadores, uma forma de comercialização  de mão-de-obra repudiada pelo
Direito, porque em desprezo ao valor-trabalho.
JURISPRUDENCIA
161000644091 - RECURSO DE REVISTA  - ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - DONO
DA OBRA - CONSTRUÇÃO CIVIL - O fato de o dono da obra se
aproveitar de maneira mediata da edificação civil construída por
terceiros por intermédio de contrato de empreitada, não justifica, por
si só, sua responsabilização subsidiária por dívidas contraídas pelo
empreiteiro. Com efeito, ocorrendo celebração de contrato de
empreitada de construção civil, a relação havida entre o dono da
obra e o empreiteiro é meramente civil, comprometendo-se este à
construção de obra certa, mediante o pagamento de preço
previamente estabelecido. A contratação de empregados pelo
empreiteiro ocorre para a consecução das atividades por ele
empreendidas, não existindo verdadeira intermediação de mão de
obra, como na hipótese preconizada na Súmula nº 331 do TST .
Assim, as dívidas trabalhistas são assumidas diretamente pelo
empreiteiro, que contrata, dirige e assalaria seus empregados, não
existindo previsão legal para a responsabilização do dono da obra,
consoante a interpretação do disposto no art. 455 da CLT . Vale
ressaltar que outra seria a conclusão se o dono da obra tivesse
como objeto social a construção ou a incorporação de imóveis, pois,
neste caso, estar-se-ia diante de verdadeira terceirização em
atividade-fim, situação que enseja a responsabilização direta do
tomador dos serviços, uma vez que o próprio contrato de emprego se forma diretamente entre ele e o empregado. Inteligência da
Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1. Recurso de revista
conhecido e provido. (TST - RR 3/2008-122-04-00.2 - Rel. Min. Luiz
Philippe Vieira de Mello Filho - DJe 09.03.2012 - p. 278)
117000042339 - EMPRESA DE TELEFONIA  - TERCEIRIZAÇÃO
EM ATIVIDADE-FIM - TELEMARKETING - ILICITUDE - VÍNCULO
DIRETO COM A EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS  -
Havendo terceirização de atividades principais e de caráter
permanente, por meio de empresa  interposta, se afigurando,
portanto, ilícita, não se tratando de trabalho temporário em atividade
meio da tomadora (Lei nº 6.019/74), consoante sobressai do
arcabouço probatório encontrado nos autos, é de ser reconhecido o
vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços,
segundo a diretriz do inciso I, da Súmula 331, do TST, consoante
pretende o autor. Ressalte-se, por outro lado, que o disposto no art.
94, II, da Lei nº 9.472/97 , invocado pelas demandadas, não pode
ser interpretado como permissivo legal, capaz de autorizar a
terceirização de serviços em atividade-fim da empresa contratante,
principalmente quando evidenciado o intuito de afastar a aplicação
dos direitos trabalhistas, em prejuízo da dignidade da empregada,
hipossuficiente na relação contratual. (TRT-06ª R.  - RO 0000039-
10.2010.5.06.0016 - 4ª T. - Relª Juíza Maria das Graças de Arruda
França - DJe 23.03.2012 - p. 174)
117000042347 - RECURSO DA DEMANDADA - TERCEIRIZAÇÃO
EM ATIVIDADE-FIM  - ILICITUDE  - VÍNCULO DIRETO COM A
EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS  - Cresce, a cada dia,
especialmente com a dinâmica do mercado, os casos em que empresas interpostas se inserem na tradicional relação entre
empregador e empregado, acarretando um número crescente de
fraudes e consequente ausência de adimplemento de direitos
trabalhistas. Constatada a fraude na terceirização de mão-de-obra,
eis que relacionada à atividade-fim da empresa tomadora, não se
cogita de sua irresponsabilidade. À hipótese, aplica-se a diretriz
contida na Súmula nº 331, inciso I, do TST, reconhecendo-se o
vínculo diretamente com a contratante. Mantida a  decisão neste
ponto. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - FATO GERADOR
- A hipótese de incidência da contribuição social prevista no artigo
195, inciso I, alínea a, da Constituição da RepúblicaFederativa do
Brasil ocorre quando há o pagamento ou o crédito dos rendimentos
de natureza salarial decorrentes do título judicial trabalhista, razão
pela qual, a partir daí, conta-se o prazo legal para o seu
recolhimento, após o que, em caso de inadimplência, computarse-
ão os acréscimos pertinentes a juros e multa mencionados na
legislação ordinária aplicável a espécie. Inteligência da Súmula 14
do Tribunal Regional do Trabalho da 6.ª Região. Recurso ordinário
das reclamadas parcialmente provido. (TRT-06ª R. - RO 0000755-
22.2010.5.06.0021 - 4ª T. - Relª Juíza Maria das Graças de Arruda
França - DJe 23.03.2012 - p. 200)
117000038915 - RECURSO ORDINÁRIO  - TERCEIRIZAÇÃO
ILÍCITA  - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DIRETO COM O
TOMADOR  - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA PRIMEIRA
CONTRATANTE - Tendo em vista o reconhecimento da ilicitude da
terceirização em atividade-fim da tomadora de serviços e
reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a mesma,
impõe declarar a condenação solidária da empresa contratante, nos termos do parágrafo único do art. 942 do CC/2002 . (TRT-06ª R. -
RO 0001025-82.2010.5.06.0009 - 1ª T. - Relª Juíza Ana Cristina da
Silva - DJe 16.01.2012 - p. 18)
Ementa: Terceirização. Ilicitude. A terceirização lícita é aquela cujo
objeto do contrato transfere as atividades-meio da empresa
tomadora de serviço para empresas que as desenvolvam como sua
atividade-fim, ou seja, é uma espécie de delegação de atribuições
da empresa tomadora para a prestadora de serviços. Nesse passo,
a terceirização lícita se distingue da ilícita precisamente porque o
objeto da transferência não se confunde com sua atividade-fim e a
ilícita se configura justamente por transferir à empresa prestadora
de serviço atribuições que deveriam ser assumidas pela tomadora.
TRT 12ª Reg. RO 00122-2006-034-12-00-1 (Ac. 1ª T., 9.10.07) Relª
Juíza Viviane Colucci. DOE 16.11.07.
CONCLUSÃO
A terceirização é sinônima de prejuízo para os trabalhadores.
Pois nas convenções coletivas das tomadoras os sindicatos
não buscam somente salários, nelas são inseridas cláusulas
sociais, plano de saúde, auxílio escola, entre outras vantagens que
acabam incorporando a remuneração do empregado, o que não
ocorre com os sindicatos das terceirizadas.
Os terceirizados acabam ficando a mercê do próprio comércio
do trabalho, não sabem a quem ou qual sindicato recorrer, ficando
sem qualquer proteção certa e muitas vezes  com excesso de
jornada.De todo o visto, devemos tirar a conclusão de que a terceirização
da atividade fim, deve ser de toda forma rechaçada, pois fere os
princípios de proteção do trabalhador  e o da dignidade da pessoa
humana.
BIBLIOGRAFIA
AMORIM, Helder Santos  – A  terceirização no serviço públicoEditora LTR – 1ª. Ed – Editora LTR 2009.
CARELLI, Rodrigo de Lacerda  – Cooperativa  de Mão de Obra  -
1ª.edição – 2002 - Editora LTR 2009.
BARBIERI, Maurício Lindenmeyer Barbieri - Curso de Direito
Processual do Trabalho –– 1ª.ed. 2009 – Editora LTR